Адвокат среди мифов и рифов Конституции

Фото агентства городских новостей "Москва"

«Независимая газета», комментируя доклад Института права и публичной политики о воспрепятствовании публичной деятельности российских адвокатов (см. номер от 22.10.20), на мой взгляд, очень точно определила одну из главных болевых точек современного судопроизводства – отсутствие реального равенства участников уголовного процесса. Мне довелось несколько раз на страницах «НГ» по разным поводам поднимать эту проблему. Вот и сейчас отличный повод привлечь к ней внимание в контексте принятия новых законов, имплементирующих изменения, внесенные в Конституцию в июле этого года. А фактически – это новая редакция Основного закона.

Итак, о конституционных мифах. Возьму на себя смелость утверждать, что первые две главы Конституции, содержащие основные принципы государственного строя и перечень прав и свобод человека и гражданина (и порядок их реализации), во многом сформулированы так, что скорее передают политико-правовой дух государства, чем представляют классическую юридическую норму. И это абсолютно нормально – именно так построены, например, большинство Конституций стран Европейского союза. Декларативный характер этих конституционных норм – традиция подобных текстов, и мы следуем этой традиции.

Однако вопрос в другом – как раскрываются или – лучше сказать – интерпретируются эти нормы в обыкновенном законодательстве. И интерпретируются ли они вообще, оставаясь благими пожеланиями и политическими заповедями. Многие из принципов пока не раскрыты законодателем в том объеме, который позволял бы применять их в широкой юридической практике. Давайте ограничимся рассмотрением принципа равенства всех перед законом и судом в судопроизводстве. И еще более узко – в уголовном процессе.

Здесь мы не можем не увидеть серьезную трансформацию конституционного принципа равенства всех перед законом и судом и разные его коннотации. В Уголовном кодексе говорится о равенстве лиц, совершивших преступления, перед законом независимо от каких-либо обстоятельств (ст. 4). Но только в смысле привлечения к уголовной ответственности. В Уголовно-процессуальном кодексе декларируется принцип равенства сторон (ч. 4 ст. 15) на всех стадиях уголовного процесса, а ст. 244 отдельно закрепляет равенство сторон в судебном заседании.

Если рассмотреть нормы двух кодексов вместе, то обнаружим, что исчезло равенство перед законом в широком понимании этого слова, а не только в смысле назначения наказания. Но давайте вспомним ст. 18 Конституции, в которой права и свободы провозглашаются непосредственно действующими, то есть такими, которые не только не нуждаются в конкретизирующих законах, но и, по-видимому, не допускают их принятия. Тем более если они содержат ограничительные нормы. Почему в некоторых статьях Конституции прямо указывается регулирование конкретной правовой сферы посредством федерального закона, а в некоторых – нет?

Все сказанное – теоретическая часть очень правильно и своевременно высвеченной в «НГ» правовой проблемы. Но есть и практический аспект, который для нас, адвокатов, имеет первостепенное значение. Могу утверждать, что нормой уголовного процесса сегодня является скорее несоблюдение конституционного принципа равенства сторон, чем их равенство. Это относится прежде всего к возможностям сторон в сборе доказательств.

Не могу не упомянуть о другой крайности, попавшей в текст УПК: сторона защиты «имеет право использовать все не запрещенные УПК средства и способы защиты» (п. 11 ч. 1. ст. 53 УПК). Но покажите мне хоть один фундаментальный, значимый запрет, кроме разглашения тайны следствия, императивно сформулированный, на какие-либо действия защитника, в форме «защитнику запрещается…»!

Неравенство сторон проявляется в регламентировании таких действий, как допрос, выемка, экспертиза и др. Или дискорреляция прав адвоката и обязанностей следствия по созданию исчерпывающих условий для реализации этих прав. Неравенство сторон обвинения и защиты здесь закреплено нормативно.

Уверен: если бы законодатель захотел устранить эти недостатки, это можно было бы сделать достаточно просто. Вот только один пример с последним из упомянутых действий – проведение экспертизы. Сегодня судебная экспертиза проводится по постановлению следствия (я упрощаю) и тем экспертом, в том учреждении, которое выбрал следователь. Вмешаться в этот выбор защитник реальных возможностей не имеет. А ведь сегодня экспертиза поистине становится царицей доказательств. Если следователю предоставлено право назначения экспертизы, даже участия (присутствия) при ее проведении, то почему это право не предоставлено стороне защиты?

Это только один пример, один из самых сложных. Но много и просто элементарных. Например, почему следователь имеет право предавать гласности информацию о подследственном, о ходе следствия, а защитник под страхом применения уголовной статьи не может даже опровергнуть этот «слив» имеющимися у него фактами? Это и есть те рифы, которые мешают двигаться кораблю судопроизводства к гавани правового государства.

Проблема равенства в уголовном процессе – частный случай политической, базовой проблемы: равенства прав гражданина и государства. Поиск, установление и реализация баланса частных интересов гражданина и публичных функций государства по обеспечению общественного порядка (в государственно-правовом смысле) – это вовсе не правовая задача. Скорее она этическая, нравственная. Юристы, как показывают теория и практика, могут написать, облечь в форму закона все, ну или почти все. И сделать это виртуозно. Однако определяют содержание законов не юристы. По сей день действует классическая дефиниция Маркса–Энгельса: «Право – это возведенная в закон воля экономически господствующего класса»...