Проблемы в нюансах

С точки зрения тактики атака всегда считалась лучшим способом защиты. Однако правомерность ее применения в мировой энергетике еще нужно доказать. Лазарь Маркович Лисицкий.
"Клином красным бей белых"

Со времен январского российско-украинского энергетического кризиса российское руководство не раз упоминало о необходимости пересмотра договора к Энергетической хартии (ДЭХ). Наконец, 21 апреля российским президентом был предложен концептуальный подход к «новой правовой базе международного сотрудничества в сфере энергетики». Президентская концепция гласит, что существующие международные механизмы не оправдали себя, для чего и предлагается реформа многостороннего энергетического сотрудничества. Основные принципы «Новой правовой базы энергетического сотрудничества» предлагают темы, которые были отражены в существующих документах ООН, Международного энергетического агентства и даже того же ДЭХ. Например, признание безусловного государственного суверенитета над национальными энергоресурсами, обеспечение недискриминационного доступа к рынкам, транспарентность, обеспечение доступа к технологиям, обмен информацией и т.д.

История проблемы

Стратегическую важность российского предложения можно оценить в историческом контексте международного энергетического права и того же ДЭХ. Как и многие другие международные договоры, как Морское право или ВТО, ДЭХ развивался поэтапно и не без сложностей. Первый раунд переговоров по Энергетической хартии начался, как известно, еще в 1991 году с политической декларации Европейской энергетической хартии. В 1994 году Европейская энергетическая хартия переросла во всеобъемлющее многостороннее соглашение, покрывающее вопросы торговли, транзита и инвестиций в энергетических отраслях. Позднее ДЭХ пережил различные дополнения. В частности, в 1998 году были предложены торговые поправки, которые связали ДЭХ с процессом либерализации внешнеторговой деятельности в рамках ВТО.

Более амбициозные поправки были предложены также в 1998 году в сфере инвестиций. Однако многие государства Европейского союза (ЕС) не были готовы их принять. Дело в том, что во время первого раунда переговоров ряд противоречивых вопросов был просто отложен до лучших времен. В частности, текст договора 1994 года устанавливает правила защиты для уже существующих инвестиций (так называемая постинвестиционная фаза). Вместе с тем в энергетических отраслях финансовую ценность предоставляют такие этапы, как участие в тендерах и в технико-экономических обоснованиях крупных проектов (так называемая прединвестиционная фаза). Нетрудно заметить, что тема определения инвестиций остается незаконченной проблемой международного права.

Президентская концепция нового соглашения дает надежду на рассмотрение прединвестиционной фазы, предлагая «недискриминационное поощрение и защиту инвестиций, включая осуществление новых инвестиций». Одновременно следует признать, что не каждая инвестиция может предлагаться на недискриминационной основе на прединвестиционной фазе. Вопросы безопасности, доступа к ресурсам, режима наибольшего благоприятствования, а также инвестиционной взаимности остаются политически важными, но неразрешенными вопросами процесса Энергетической хартии.

Определение недискриминации на прединвестиционной фазе актуально и для России. Например, может ли компания на основе Соглашения о разделе продукции требовать на прединвестиционной фазе предоставления льготного режима, который получила другая компания десятилетием ранее? Второе – как оценить компенсацию от возможных потерь в результате дискриминации на уровне тендера за пределами РФ? В случаях, когда подобные вопросы ставятся, ДЭХ предусматривает систему разрешения инвестиционных споров. Президентская концепция пока не предложила альтернативы ДЭХ по данному вопросу. А развитие дополнительного инвестиционного соглашения, предложенного еще в 1998 году, могло бы послужить опорой для решения сложных задач энергетических инвестиций.

Вопросы транзита

Президентская концепция уделяет большое внимание вопросам транзита. Как известно, доработки транзитных положений ДЭХ уже существуют с 2000 года в рамках Транзитного протокола, который основывается на статье 7 ДЭХ. В 1994 году договор оставил абстрактное положение, требующее «облегчения условий транзита». Положение достаточно зыбкое, не предоставляющее юридической ясности. При этом статья 7 предвидит целый механизм разрешения споров по транзиту, которые, стоит отметить, не были использованы ни в 2006-м, ни в 2009 годах.

Механизм разрешения споров статьи 7 выглядит таким образом. Сначала предоставляются посреднические услуги секретариата Энергетической хартии, который в течение 30 дней должен найти мирового посредника, согласованного со сторонами конфликта. В свою очередь, мировой посредник добивается разрешения спора в течение 90 дней.

В случае провала переговоров при посредничестве посредник предлагает либо свой вариант решения спора, либо саму процедуру разрешения спора. Тем не менее стороны не обязаны следовать рекомендациям посредника, разве что в случае их формального письменного согласия. Посредник рекомендует тарифы и другие условия на время разрешения спора. Стороны обязуются применять тарифы, установленные посредником, до конца разрешения спора.

Ранее и «Газпром», и «Нафтогаз» неоднократно требовали разъяснить: что делать в случае, когда посредник назначает тариф, не выгодный одной из сторон? И далее, что делать, если ущемленная сторона откажется от посредника? Вопрос достаточно важный, так как посредничество в отличие от арбитража не является юридически обязательной процедурой. А контроль над тарифом и объемом поставок – вопрос политический, а не только юридический.

Такие слабости транзитных положений ДЭХ были известны еще задолго до кризиса 2009 года и именно поэтому не были использованы «Газпромом» во время конфликтов с Украиной. Еще в 2000 году было предложено уточнить непонятные и неточные положения статьи 7 ДЭХ в рамках Транзитного протокола. Протокол был предложен секретариатом Энергетической хартии после соответствующих консультаций со странами-участницами. С 2003 по 2007 год переговоры по транзиту шли исключительно между Россией и ЕС. Обе стороны оказались перед рядом сложностей в отношении нового режима по транзиту.

Существующие международные механизмы сотрудничества в сфере энергетики не оправдали себя. Необходима реформа многостороннего энергетического сотрудничества. Фото Ольги Баумгертнер

Позиция России основана на уточнении положений статьи 7 ДЭХ, которые подлежат разъяснению. В частности, Россия потребовала применения правила «первого отказа» к долгосрочным контрактам по поставкам. Дело в том, что контракты по поставкам отличаются по временному приложению от соглашений по транзиту. Чтобы их обезопасить, стране-поставщику требуется иметь право первому забронировать транзитную мощность для выполнения долгосрочных обязательств.

Позиция ЕС заключается в том, что протокол не должен пересматривать уже утвержденные положения статьи 7 ДЭХ. Скорее протокол является разъяснением вопросов тарифов и доступа к наличным мощностям. Согласно Брюсселю, право «первого отказа» недопустимо ввиду необходимости развития свободного рынка. Протокол также должен учесть специфику ЕС, который является единым экономическим блоком, то есть на территории которого понятие транзита не применимо.

Переговоры были заново переведены на многосторонний уровень в 2007 году. Однако до сих пор стороны не нашли решения по всем вопросам режима по транзиту. После кризиса 2009 года вопрос о разрешении транзитных споров снова был поднят на повестку дня. Именно поэтому президентская концепция упоминает о возможностях разрешения споров в соответствии с арбитражным регламентом Комиссии ООН по международному праву. Таким образом, российская сторона еще раз подчеркивает необходимость соглашения по урегулированию транзитных споров.

Одновременно заключение транзитного соглашения, возможно, потребует немалых усилий. В частности, вопросы доступа к мощностям, внедрения рыночных механизмов по управлению перегрузками и методы тарификации будут горячими вопросами, которые уже стали объектом переговоров Транзитного протокола ДЭХ.

Без революций

Итак, можно заметить, что с чисто правовой точки зрения новая концепция не предлагает революционных изменений в ДЭХ. Тем не менее следует отметить значение, которое носит президентская концепция для дальнейшего развития международного энергетического права. Это именно политическая инициатива, направленная на то, чтобы показать европейским партнерам желание России «играть по правилам». Президентская концепция не дает ЕС монополию на создание норм того же ДЭХ. И Россия сделала первый и важный шаг в этом отношении. Мяч теперь на стороне ЕС и других партнеров на Западе. Это означает, что для успеха данных предложений следует заручиться и политической поддержкой других мировых игроков. В противном случае новая концепция только подтвердит статус-кво переговорного процесса по Транзитному протоколу. Одновременно необходимо проанализировать возможность заново открыть международную дискуссию по усовершенствованию инвестиционного режима ДЭХ. Начало нового раунда дискуссий по инвестициям сыграло бы именно на пользу новым российским инициативам.